一、基本案情

在石家庄L建材有限公司（以下简称“L公司”）诉河北S建筑工程有限公司（以下简称“S公司”）、河北Q建筑工程有限公司（以下简称“Q公司”）、河北省第X建筑工程有限公司（以下简称“X建公司”）、D房地产开发集团有限公司（以下简称“D公司”）建设工程施工合同纠纷案中，L公司的诉讼请求为：一是S公司支付工程款3450094元、违约金400000元、质保金364142.8元，共计4214236.3元；二是Q公司、X建公司、D公司在欠付原告工程款的范围内承担连带责任；三是诉讼费由四被告承担。

事实上，涉案项目4#地块发包方为D公司，最初该公司将包括案涉4#地块2#、3#、5#、10#在内的7栋楼发包给X建公司承建，约定合同暂定价款2.38亿元。X建公司承包工程后，与Q公司签订《合作协议书》，约定X建公司为管理方、Q公司为施工方，Q公司按工程结算价的0.8%向X建公司交纳管理费，X建公司不承担任何形式的垫资或担保。2015年6月5日，Q公司与S公司签订包括案涉4栋楼在内的外墙保温施工合同，约定工期60天，并约定了各分项的综合单价（含税金）。2015年7月11日，S公司与L公司签订《施工合同》，约定将上述外墙保温工程发包给L公司施工，约定工程暂估总价款800万元，施工单价及内容与上一份合同一致。并约定质保期从实际竣工验收合格之日算起，保修期2年；工程保修款在保修期间满两年时结算。保修金结算比例：第一年期满后一个月内付50%，两年期满或延长期满后一个月内付50%；在L公司全面履行合同的前提下，S公司存在违约行为，应向L公司支付工程预算价5%作为违约金。

2016年10月25日，Q公司确认案涉保温工程完成的工程量应付工程款7282846元，扣除税金、罚款及5%质保金后，剩余工程款为3450094元，L公司同意未付工程款的税金按5.38%相应扣除。合同履行期间，L公司向被告S公司先后打款19万元。此外，L公司确实参与了案涉工地的实际施工及收款行为，应认定为案涉外墙保温合同的实际施工人。

二、裁判观点

首先，关于L公司是否属借用S公司资质承包案涉工程。L公司与S公司分别签订了《外墙保温工程施工合同》和《合同书》，在《合同书》2.1约定：“此项目由甲方（S公司）与Q公司签订施工合同，乙方（L公司）将履行此施工合同中的所有内容，与甲方无关”，S公司与Q公司签订的《外墙保温工程施工合同》较L公司与S公司签订的施工合同的内容相同，应认定S公司将案涉工程进行了转包，且L公司无该资质，S公司有该施工资质，故石坚将案涉工程转包给L公司为非法转包。

其次，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，Q公司欠付S公司3043853.77元工程款，Q公司应在欠付范围内直接对实际施工人L公司承担责任。

最后，关于X建公司与L公司是否应作为本案适格的被告，X建公司应否承担连带责任。X建公司作为总包方将工程整体转包给Q公司，双方签订的合同无效，X建公司应作为本案适格被告，但X建公司已将工程款支付完毕，X建公司尚有企业所得税款与Q公司未解决，但属另一法律关系，本案不予处理。

三、律师意见

第一，L公司向S公司主张支付工程款的付款条件未成就，即S公司的付款行为以S公司收到涉案工程发包人Q公司支付的工程款作为前置条件。在S公司与L公司签订的《外墙保温工程施工合同》第3.5.1条明确约定：“待Q公司所拨付工程款到甲方（指S公司）账户三日内按合同约定支付给乙方（指L公司）。”同时，S公司与L公司签订的《合同书》第3.1.1条中也约定：“Q公司给乙方拨付工程款后，甲方（指S公司）扣除全部工程量劳务报酬款项后，三日内将余款全部支付给乙方（指L公司）。”即使上述合同被认定为无效，则其约定的付款条件也应参照适用。

第二，依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，在查明发包人Q公司欠付S公司工程款数额后，判决Q公司在欠付的工程款范围内直接对实际施工人L公司承担责任。一审法院已经查明发包人Q公司尚有涉案的剩余工程款3450094元未向S公司支付，这个事实各方当事人均无异议。同时，一审法院已经认定L公司应该获得的工程款数额是3043853.77元，L公司对该项认定并未提出上诉，即表明L公司认可一审法院查明和认定的事实。

根据L公司选择将发包人、违法分包人列为共同被告主张权利的诉讼行为，可以认定其法律依据仅能是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定,该条款规定的仅是“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，并未规定转包人要与发包人承担连带责任，而是发包人直接在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故应判决Q公司在3043853.77元范围内对实际施工人L公司承担责任，且驳回要求S公司承担连带责任的诉讼请求。

第三，Q公司与L公司在案涉工程款收付方面进行了直接结算，结合诉讼效率的原则，也应判决Q公司直接对实际施工人L公司承担责任。同时，Q公司作为涉案工程的发包人，且一审法院已经查明Q公司确实欠付涉案工程的工程价款，故由Q公司直接将欠付的工程款直接支付给实际施工人L公司最为妥当，不仅符合法律规定，而且是节约司法资源、提升诉讼效率的必然要求。